杨：一个问题是离婚理由应具体列举还是像原来那样概括为“感情破裂”，主张离婚自由的人内部也争吵起来了。我个人是坚决赞成列举外加“其他应当判决离婚的情形”的。法律只有明确，才能真正做到有法可依、有法必依，限制法官的自由裁量权。法典是个人自由的圣经，没有法律就没有自由，这是千古不移的真理。法律不明确，像孙悟空的如意金箍棒一样具有伸缩性，个人就没有安全感，从而没有自由。一些社会学家似乎完全不懂得这一道理，他们把法律看作社会控制的工具而不是保障个人自由的工具，因而坚持现行婚姻法的“感情破裂”而反对列举离婚理由。主张离婚自由的法学家不去告诉他们这一道理，却大讲明确化和补充空白是为了增强法律的可操作性，便利法官办案，当然是没办法说服人家的。这并非偶然的考虑不周，而是长期的习惯使然。几乎所有的法学家，他们为法律中的各种具体制度提供了大量的意见和建议，有的甚至著作等身；但他们总是就法论法，很少考虑法律和人权的关系问题，尤其很少考虑法律与私生活自主权的关系问题。
另一个问题是要不要惩罚第三者。法学界的“道学家”主张对第三者给予“行政处分、法律制裁”，另一些法学家主张仿效外国立法例，规定恶意第三者承担民事赔偿责任或在离婚判决的财产利益上照顾无过错的一方。法学界内外的浪漫主义者则坚决反对法律就第三者问题作出规定，甚至把第三者插足说成美好的事物。第一派的主张有现行法（1980年《婚姻法》第三十四条）和传统观念撑腰，而且其结果必定是严重侵犯个人的私生活自主权；后两派不去批判这种陈旧而危险的观点，却自伙儿争吵不休：一方说美国、德国有使第三者承担民事责任的先例，另一方说外国的东西未必就是进步的。其实，这个问题与婚外恋者、第三者之间的情感是否美好或不道德完全无关。婚外恋者和第三者之间的情感即使是美好的，仍然会造成婚姻另一方当事人的精神痛苦，所以外国判例才会确认恶意（并非存心想伤害他人，仅仅指知道对方有合法的婚姻关系存在）第三者与婚外恋者应承担精神损害赔偿的责任。这种判例并非婚姻法的问题，而是精神损害赔偿，也就是侵权法的问题，不应在婚姻法中去规定。但判决精神损害赔偿应有法律依据，这就是婚姻法中明确规定或暗含的配偶一方对另一方的贞操权，或者说是对方的忠实义务，因此这个问题根本就不应该说成“应不应制裁第三者”，而应当说成“应不应保护受害的婚姻当事人的贞操权”。贞操权既然是一种民事权利，那么它行使与否就全凭受害人的意愿，政府或所谓“单位”均不得干涉。事实上基于“一日夫妻百日恩”的考虑，或者基于“家丑不可外扬”或举证困难的顾虑，即使是那些依法可以要求精神损害赔偿的国家，受害的配偶一方也很少到法庭上主张贞操权。因此贞操权仍然体现着当事人的意思自治，与所谓“行政处分或法律制裁”是完全不同的。
还有一个问题是我提出来的，就是离婚的理由到底是什么？在这个问题上法学界的看法似乎是一致的，这就是马克思所谓“离婚是对已经死亡的婚姻的宣告”的说法。但由谁来判断婚姻是否死亡了呢？显然只能是法官。因此这种观点显然把离与不离的决定权最终交到政府手里，实际结果必定是走向限制离婚，而且比列举离婚理由的限制离婚更坏。现实生活中就有离婚官司打了五六年离不成的，因为法院认为他们的婚姻“没有死亡”。你说一个人要把一生十分之一的时间拿来打离婚官司，有多惨！这种观点也不符合事实，现实生活中有不少协议离婚的人，离了一段时间后感到还是自己原来的配偶好，因而又复婚的，既然“离婚是对已经死亡的婚姻的宣告”，怎么解释这种屡见不鲜的“死而复活”现象呢？那些鼓吹严格限制离婚的人，正是基于这一点攻击协议离婚；说协议离婚宣告活人死了，既不合事实又破坏家庭离间骨肉，应予取消。这当然是胡说，复婚现象恰恰说明协议离婚不足以破坏家庭离间骨肉，而是一种最经济、最文明的离婚办法，并且留有破镜重圆的余地。但是这一攻击无疑抓住了那些主张离婚自由而又秉持离婚死亡主义的人的要害。在我看来，既然主张离婚自由，那么离婚的理由就不能是别的东西，而只能是离婚自由本身；用老百姓的话来说，这叫“捆绑成不了夫妻”。
秦：你对这些问题的看法一直贯穿着私法自治这个核心价值，我完全赞同。“私生活自主权”这个概念也很好。你们法学界的情况我不大清楚。就我所了解的范围而言，学术界讲得比较多的是经济自由和政治自由，私生活自由几乎没有什么人讲，也许认为这是理所当然的吧。可是现实生活中侵犯私生活自由的事情多的是，除了前面提到的户籍制度与分房制度对婚姻自由的限制、对非婚同居者随便闯入其住宅“捉奸”，还有强制晚婚、强制分片上学、电信局随意窃听人家的电话、警察随便闯到人家里查户口等等，不胜枚举。你们可以趁着这回讨论婚姻法的修改，多讲讲私生活自主权。
杨：我认为私生活自主权是个人最根本的权利，是人格尊严的最后屏障。一个没有多少权利意识的人，可以对没有经济自由和政治权利无动于衷。但是当政府或他人损坏他的健康、毁损他的名誉、暴露他的隐私、闯入家中拿走他的财产、抱走他的孩子、抢走他的妻子的时候，当政府或他人强迫他砸掉自家的锅碗去吃集体食堂的时候，当政府或他人用绳子五花大绑把她抓去绝育或堕胎的时候；他（她）只要不是个白痴，就无不感到铭心刻骨的痛苦。这种痛苦达到一定程度，对许多人来说可以彻底摧毁他的人格尊严和道德观念，使他（她）相信“人对人是狼”的性恶论，从而在没有现实危险的时候不择手段地侵犯他人的利益和社会公益。另一方面，政府对私生活自主权的保障成本又比较低，不像选举权与社会福利权那样要花很多的钱。因此世界上所有的文明国家无不承认私生活自主权是一种宪法权利，即使民主的立法机关也无权以法律的形式剥夺这些权利中的任何一种。我国宪法中也规定了若干种私生活自主权，但是很不全面，又无概括性的兜底条款，亟须改进。
秦：也就是说要限制国家这个大共同体的权力，扩大并切实保障个人的权利与家庭这个小共同体的权利。
备注：对话中提到的文章可以在问题与主义网站（http://www.wtyzy.net）授权文集中找到。?
［1］秦晖：《寓平等于自由之中——评李普塞特新著〈美国例外论〉》，见《问题与主义》文集。
［2］迪特尔·拉夫：《德意志史》，波恩，1985年版，第273页。
