司法和立法的机构继续在美国政府发挥重大作用；对政府的不信任导致行政问题寻求司法解决；利益集团、游说团和美国政治的家族制复辟
政治制度的三个范畴——国家、法治和民主——体现于现代自由民主国家的三个分支——行政、司法和立法。美国拥有不相信政府权力的长期传统，一直把制约制度——司法和立法——放在行政制度之前。我们在第9章至第11章中看到，根据斯蒂芬·斯科夫罗内克，19世纪美国政治的特点是“法院和政党的国家”，在欧洲由行政部门执行的政府功能，在美国却让法官和议员承担。直到19世纪80年代后期，美国才建立起中央集权且任人唯才的现代官僚体系，在全美国行使管辖权。其中属于分类体系的人数，要等到五十多年之后的罗斯福新政时期，才升至80%。 [1]
向更为现代的行政国家的转化，与政府规模（我在第2章将之标为功能范围）的巨大扩展平行进行。表7列出，随着时间的推移，所选发达国家的总税收占GDP的百分比。如表8所示，支出的增速甚至超过税收的。
表7. 税收占GDP的百分比
表8. 政府收入、支出和赤字占GDP的百分比，2011年
来源：世界银行，经济合作与发展组织
（澳大利亚、新西兰、经济合作与发展组织的数字都不包括地方政府的收入）
有关国家建设的许多文献，即“现代行政国家的兴起”，倾向于认为历史是单向棘轮，一旦开启就无法逆转。这似乎在政府的功能范围上获得证实。这两张表格显示，尽管里根和撒切尔在美国和英国的革命，积极寻求国家部门的缩减，但税收和支出的总体水平自70年代以来并没有很大变化。“大政府”似乎很难拆除，这为进步力量送来慰藉，同时给保守派带来惊愕。
我们此刻只关注美国。政府的功能范围在20世纪获得显然不可逆转的扩展，掩盖政府质量（我在第3章称之为“力量”） 的大幅衰败。政府质量的恶化反过来使它的财政赤字更加难以控制。数量（范围）的问题很难解决，除非质量（力量）的问题同时获得解决。使用不那么抽象的语言，那就是指，与使用不同制度安排的其他民主国家相比，美国的制衡体系更难做出决策。它在过去减缓美国福利国家的增长，它的复杂程序现在也使国家的缩减变得异常艰难。除非这个程序在某种程度上获得简化，以及政策的贯彻变得更加高效，否则，光是执行任何政治秩序都必需的核心功能——负责任的预算制定——都困难重重。
美国政府质量的衰败根源在于，它在某些方面又回到了“法院和政党”治国——法院和立法机构，篡夺很多行政部门的应有功能，使政府的整个运作变得颠三倒四和效率低下。法院的故事是，在其他发达民主国家中由行政部门处理的功能，在美国愈益变成司法功能，从而导致昂贵诉讼的激增、决策的缓慢和执法的高度不一致。法院已不再是政府的制约，反而成了政府扩张的替代品。
国会也在篡夺权力。利益集团无法再通过贿赂和依附式机器直接操纵立法机构，便改用完全合法的新措施来攫取和控制立法者。利益集团施加的影响力，与它们在社会中的地位不成比例，既扭曲了税收和支出，又通过利己的预算而增加了财政赤字。它们促使国会支持往往互相矛盾的多种任务，从而破坏了公共行政的质量。所有这一切导致代表性的危机，普通老百姓觉得，原本是民主的政府不再真实反映自己的利益，反而在受精英的暗中操纵。具有讽刺意味和异乎寻常的是，促成这场代表性危机的，在很大程度上，是旨在使体系变得更民主的改革设计。
这两种现象——行政部门司法化和利益集团影响力蔓延——往往削弱人民对政府的信任。这种不信任绵延不断，开启恶性循环。对行政部门的不信任，导致更多对政府的法律制约，从而降低政府的质量和效率。同样的不信任，导致国会对行政部门颁发常常是相互矛盾的新任务，如果不是无法实现的，也证明是难以执行的。这两个过程导致官僚机构的自主性下降，反过来又造就僵化、受规则约束、毫无创造力和颠三倒四的政府。普通老百姓转过身来，又在这些问题上指责官僚机构，好像官员喜欢这一连串的详细规定、法院命令、专项拨款和复杂任务。那些任务是法院和立法机构颁发的，官僚机构既无权过问，也无法控制。美国政府的问题在于，它的体制把应是行政的权力分给了法院和政党。
美国政府的问题是出现不平衡，一边是国家的力量和能力，另一边是原本设计来约束国家的两个制度。简言之，相对于国家能力，美国有太多的法律和“民主”。
非同寻常的诉讼
20世纪美国历史上最伟大的转折点之一，是最高法院1954年对布朗诉教育局案（Brown v. Board of Education）的裁决，以宪法为理由，推翻裁定隔离合法的19世纪普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）。后续十年的民权运动就以此为起点，成功拆除种族平等道路上的正式障碍，保障非裔和其他少数族裔的权利。利用法院来强制执行新社会规则成了榜样， 20世纪后期许多社会运动纷纷模仿，包括环境保护、妇女权利、消费者安全和同性婚姻。
美国人如此熟悉这段英雄叙事，以致很少人明白他们争取社会变革的路径有多奇特。在布朗一案中发挥主要作用的，是全国有色人种促进协会（NAACP）。它是一个私人自愿性协会，代表少数黑人父母和他们的孩子，向堪萨斯州托皮卡教育局提出集体诉讼。当然，倡议只能来自私人团体，因为州政府在支持隔离的势力的控制之中。全国有色人种促进协会一路上诉到最高法院，法律代表就是未来的最高法院大法官瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）。这很可能是美国公共政策的最重要变化之一，它的成功不是因为代表人民的国会投了赞成票，而是因为私人通过法院体系促成规则的修改。不过，像《民权法》和《选举权法》那样的后续改革，都是国会自行采取的措施。即使在这些情况下，这些法律的强制执行仍靠私人的主动性；他们有资格向政府提出起诉，再让法院去执行。
其他自由民主国家都没有这样做。所有欧洲国家在20世纪下半叶有类似的变化，涉及少数人种、少数族群、妇女和同性恋者的法律地位。但在英国、法国和德国，相同结果的实现不会是通过法院，而是通过代表议会多数的司法部。立法规则的改变，不会是依赖求助于司法体系的私人，而是借助于社会群体和媒体的舆论压力的驱动，再由政府本身去执行。
美国做法的起源与这三个制度的演变次序有关。在法国、丹麦和德国，法律来得最早，其次是现代国家，后来才是民主。相比之下，美国的发展模式稍有不同，具深刻传统的英国普通法来得最早，其次是民主，最后才发展出现代国家。美国的国家是在进步时代和新政时期取得的，始终比较软弱，能力也比不上欧洲和亚洲国家。更重要的是，美国自建国以来，其政治文化就是围绕着对行政部门的不信任建立起来的，从而让法院和立法者瓜分在其他国家属于行政部门的功能。
改革者在进步时代和新政时期试图建立欧式的行政国家，直接与当时保守的法院发生冲突，高潮是罗斯福政府试图对最高法院实施大换血，由于随后的反弹被迫让步。20世纪中叶法院变得更为顺从，允许越来越大的行政国家，但美国人仍高度怀疑“大政府”和联邦的新机构。对政府的不信任不只是保守派的垄断，许多左派也倾向于让草根行动，借助法院来赢得首选的政策结果，因为他们担忧强大企业集团对全国制度的攫取，或不受羁绊的安全至上国家的崛起。
对抗性法条主义
这段历史导致法律学者罗伯特·卡根（Robert A. Kagan）所谓的“对抗性法条主义”（adversarial legalism）的体系。自建国以来，律师一直在美国公众生活中发挥重要作用；在20世纪60年代和70年代社会变化的动荡岁月中，其作用更有急剧的扩充。国会在此期间通过二十多个主要的民权和环境的立法，包括产品安全、有毒废物清理、私人养老基金和职业安全与健康等诸多方面。这是进步时代和新政时期的监管式国家的大幅扩张，美国今天的企业和保守派都热衷于对此提出抱怨。 [2]
使这个体系如此笨拙不灵的，不单单是监管条例的繁多，而是它所追求的法条主义的严谨方式。国会授权成立形形色色的联邦新机构——平等就业机会委员会、环境保护局和职业安全与健康管理局等，却又不愿放手，以致那些机构得不到欧洲和日本国家那样的规则制定权和执法权。它所做的，只是让法院承担监管和执行有关法律的责任。国会特意鼓励诉讼，扩大有权起诉者（standing）的范围，其中很多人所受特定规则的影响其实已是非常牵强的。 [3]
例如，正如政治学家夏普·梅尔尼克（Shep Melnick）所描述，联邦法院改写1964年《民权法》第七条，“将一条专注于故意歧视的软弱法律，转化成弥补过去歧视的大胆使命”。与其让联邦机构拥有足够的执法权，“共和党在参议院作出关键决定……让检察功能基本上私人化。他们让私人诉讼成为执行第七条的主导模式，在之后年份中促成私人请求执法的大量诉讼，远远超出了当初的设想”。在整个美国，私人请求执法的讼案从20世纪60年代后期的每年不到一百件，增长到20世纪80年代的一万件，再到90年代末的两万两千多件。 [4] 光是律师费就在同期增长六倍，除了诉讼直接成本的飙升，另有诉讼过程的日益缓慢和结局的不确定。 [5]
这类冲突的解决，在瑞典和日本借助官僚机构和有关各方的和平协商，在美国依靠法院体系的正式诉讼。这对公共行政来说会有许多不幸后果，借用肖恩·法尔杭（Sean Farhang）的话，所促成的程序以“不确定、程序复杂、冗余、缺乏定局和交易成本高”为特点。不让行政部门加入执法，也减弱了整个体系的负责性。 [6] 在欧洲的议会体制中，官僚体系公布的新规则需要接受审查和辩论，也可在下次选举中通过政治行动加以修改。在美国，制定政策的是终身任职的法官，往往不是民选的；过程又是零零碎碎和高度专业化的，所以也是不透明的。
诉讼机会的大增给许多先前受排斥的群体带来机会和权力，首先就是非裔美国人。出于这个原因，诉讼和起诉权受到许多进步左派的小心守护。但这意味着，公共政策的质量因此付出巨大代价。卡根以奥克兰港的疏浚为例来说明这一点。在20世纪70年代，奥克兰港预期大型的集装箱船舶将会投入服务，决定发起疏浚海港的计划。这个计划必须得到一系列政府机构的批准，包括陆军工程兵部队、鱼类及野生动物管理局、国家海洋渔业局和环保局，以及加利福尼亚州类似的相关机构。关于怎么处置从港口疏浚出来的有毒物质，有诸多可选方案，但都在法院受到了挑战。每准备一次新的可选方案，都要导致项目被搁置更长时间、成本更加高昂。环保局对这些诉讼的反应是消极应对，只取守势，不采取任何行动。疏浚计划最终到1994年才获得通过，所耗费的成本数倍于原先的估计。 [7]
这样的案例在美国政府承担的全部活动中俯拾皆是。先前描述的林务局的痛苦，其中不少可归因于它的判断一再遭到法院体系的质疑。它带来的效果是，上世纪90年代初，它和土地管理局管辖下的美国西北部沿太平洋地区停止所有伐木，因为受《濒危物种法》保护的花斑猫头鹰受到威胁。 [8]
法院一旦被用作执法的工具，原先对政府的制约，现在已演变成极力扩展政府功能的机制。例如，由于国会在1974年的立法，自1970年代中期以来，专为残疾儿童的特殊教育计划的数量和开支都有大幅上升。国会的这个立法基于联邦地区法院的调查报告，认为残疾儿童也有“权利”。这不是单纯的利益集团，很难作出权衡，也无须遵循成本效益的有关标准。国会又把这项立法的解释和执法扔给法院。无论是遵守预算的限制，还是作出复杂的政治权衡，法院都是特别糟糕的制度。结果，全国各地的学区本来就有限的教育经费，还要分出越来越多的资金给特殊教育计划。
这个问题的解决方法，不一定是许多美国保守派和自由至上主义者所主张的，即简单废除规则和关闭有关机构。政府致力于服务的这些标的都很重要，如有毒废物管理或环境保护，私人市场出于自身机制是不会参与的。保守派往往看不到，对政府的不信任导致美国体制的监管以法院为基础，效率远远低于拥有强大行政部门的其他民主国家。
不过，美国进步派和自由派在这个体系的形成上也有责任。它们同样不相信官僚机构的做法，诸如南部各州建立了隔离学校体系，又或深受大企业集团利益的影响。在立法者没有提供充分支持时，它们很乐意让非民选法官进入社会政策的制定过程。
对行政的法条主义和权力分散的态度，与美国政治体制另一显著特点高度吻合，即乐于接受利益集团的影响。利益集团既能够利用法院体系向政府提出直接诉讼，以达自己目的；又有更为强大的渠道，即控制更多权力和资源的国会。
[1]Skowronek，《建设美国新国家》。
[2] Robert A. Kagan，《对抗性法条主义：美国式的法律》（Adversarial Legalism: The American Way of Law ）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，2001年）。另参见Mary Ann Glendon，《律师掌控下的民族：法律专业的危机如何改造美国社会》（A Nation Under Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society ）（纽约：FSG出版社，1994年）。
[3] 有关职业安全和健康的差异，参见Steven Kelman，《监管美国，监管瑞典：职业安全与健康政策的比较研究》（Regulating America, Regulating Sweden: A Comparative Study of Occupational Safety and Health Policy ）（马萨诸塞州剑桥：MIT出版社，1981年）。
[4]R. Shep Melnick，《对抗性法条主义、公民权利和例外的美国国家》（Adversarial Legalism, Civil Rights, and the Exceptional American State）（未发表的论文，2012年）。Melnick的引语来自Sean Farhang， 《诉讼国家：美国的公共监管和私人诉讼》（The Litigation State: Public Regulation and Private Lawsuits in the U.S. ）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，2010年）。
[5]Kagan，《对抗性法条主义》，50页。
[6]引自Melnick，《对抗性法条主义、公民权利和特殊的美国国家》，18页。
[7]Kagan，《对抗性法条主义》，36—42页。
[8]Kagan，《对抗性法条主义》，236页。
